江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏02民终1356号

上诉人（原审被告）：XXX财产保险股份有限公司XXX分公司。

负责人：许某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：华保兴、吴伟洪，江苏沁园春律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：钱某，女。

委托诉讼代理人：倪倩，江苏善融律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陈某，男。

上诉人XXX财产保险股份有限公司XXX分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人钱某、陈某机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2016）苏0211民初3348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

保险公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持其上诉请求。事实与理由：1、保险合同约定在医保范围内承担赔偿责任，应扣除20%非医保用药。2、钱某未提供工资银行流水、完税证明，一审法院按行业标准计算误工费明显不合理。

被上诉人钱某辩称：关于非医保用药，保险公司未能以有效证据提供非医保用药的项目和金额，亦未提供替代药物的金额及差价，应当承担举证不能的后果。关于误工费用，其一审已提供了误工证明，证明其在无锡市XXXX有限公司（以下简称XXXX有限公司）担任内勤一职，一审法院参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，合理合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人陈某辩称：同意保险公司上诉意见。

钱某向一审法院起诉请求：判令保险公司赔偿其因本次事故产生的损失包括医疗费17258元、营养费2700元（90天×30元/天）、住院伙食补助费180元（9天×20元/天）、护理费7200元（90天×80元/天）、误工费30000元（6000元/年×5个月）、残疾赔偿金74346元、精神损害抚慰金5000元、交通费700元，合计137384元。

一审法院认定事实：2015年11月24日19时55分许，陈某驾驶苏Ｂ×××××号小型轿车沿无锡市滨湖区大池路由西向东行驶至青山东路口向右转弯时，未注意路面情况，碰撞人行横道上行人钱某，发生致钱某受伤的交通事故。无锡市公安局交通巡逻警察支队滨湖大队于同月27日出具道路交通事故认定书(简易程序)，认定陈某负事故全部责任，钱某不负事故责任。从事发当日开始，钱某在无锡市第四人民医院门诊及住院治疗10天，被诊断为腰2、3椎体压缩性骨折、头皮裂伤等，产生医疗费用17258元。事发后，陈某垫付5810元，保险公司垫付10000元。

事故发生前，钱某系XXXX有限公司员工。

又查明，苏Ｂ×××××号小型轿车登记车主为蒋姗。该车在保险公司投保有交强险及商业三者险100万元（含不计免赔险），事故发生时间在保险期间内。

审理中，应钱某的申请经法院委托，无锡市中西医结合医院司法鉴定所于2016年7月11日作出司法鉴定意见书，评定钱某腰部损伤伤残等级为十级；认定钱某营养期为90日，护理期为90日，误工期为150日。钱某支付鉴定费2520元。

上述事实，有行驶证、驾驶证、身份户籍材料、营业执照副本、道路交通事故认定书（简易程序）、医疗费用、急救费票据、出院记录、门诊病历、住院费用清单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、XXXX有限公司营业执照副本、全日制劳动合同书、误工证明、职工个人工资台账、工资单及当事人陈述等证据在卷佐证。

一审法院认为：公民的生命健康权、财产权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车交通事故受害人遭受人身、财产损害的，因就医治疗支出的各项费用、因误工减少的收入和财产损失，包括医疗费、住院伙食补助费、必要的营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等，由保险公司在交强险赔偿责任限额范围内予以赔偿；超过交强险责任限额部分，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车使用人承担赔偿责任。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。

双方当事人对交警部门确认的事故事实、责任认定及鉴定部门对钱某的伤残等级、营养期、护理期、误工期的鉴定无异议，予以确认。

钱某因本次事故遭受的损失有:

1.医疗费用17258元,双方当事人均无异议,予以确认。保险公司要求扣除20%非医保用药费用，但未能以有效证据提供非医保用药的项目和金额，亦未提供替代药物的项目和金额及差价，应当承担举证不能的法律后果，故不予采纳。

2.营养费，经鉴定营养期为90天，按照18元/天的标准计算为1620元。超过部分，不予支持。

3.住院伙食补助费，钱某共计住院计10天，按照18元/天的标准计算为180元。

4.护理费，经鉴定护理期为90天，按照60元/天的标准计算为5400元。超过部分，不予支持。

5.误工费。对于钱某主张的误工费损失，保险公司不予认可。钱某系喜丽纺织公司员工，但未能提供充分证据证明其收入状况，可以参照2015年度江苏省分细行业“企业”在岗职工年平均工资64444元计每月约5370元确定其收入标准。经鉴定钱某误工期为150天，则钱某的误工费按照5370元/月的标准计算5个月为26850元。对钱某主张的超过部分，不予支持。对保险公司就钱某误工费损失提出的抗辩，不予采纳。

6.残疾赔偿金，经鉴定钱某所受伤构成十级伤残，其残疾赔偿金应按照江苏省2015年度城镇常住居民人均可支配收入37173元的标准×20年×10%为74346元。

7.精神损害抚慰金，钱某所受伤构成十级伤残，考虑到本次事故双方的过错程度及损害后果，陈某负事故全部责任，钱某不负事故责任，故钱某精神损害抚慰金损失为5000元。

8.交通费。综合考虑钱某住处与就诊医院的距离远近及就诊次数，酌定钱某就诊期间的交通费为300元。

以上合计130954元。

因苏Ｂ×××××号小型轿车在保险公司处投保有交强险及商业三者险100万元，陈某负事故全部责任，钱某不负事故责任，且钱某所遭受各项损失计130954元未超出交强险及商业三者险100万元赔偿限额，故该款由保险公司赔偿。事发后，保险公司垫付10000元，应在该公司理赔款中予以扣除；陈某垫付5810元，钱某应在所得保险公司理赔款中予以返还，该款由保险公司直接理赔给陈某。

综上，保险公司应支付赔偿款120954元，其中支付钱某赔偿款115144元，支付给陈某5810元。鉴定费2520元，系处理本案事故的必需费用，应由钱某、保险公司根据事故责任比例承担。本案中陈某负事故全部责任，钱某不负事故责任，故该项费用由保险公司承担。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院》第十六条，《最高人民法院》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款120954元，其中支付给钱某115144元，支付给陈某5810元。二、驳回钱某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费848元，鉴定费2520元，由钱某承担45元，由保险公司承担3323元。

二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

二审争议焦点是:一、医疗费中应否扣除20%的非医保用药；二、一审法院对钱某误工费的认定是否正确。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于非医保用药问题，保险公司根据保险合同主张在保险责任限额中扣除非医保范围医疗项目费用或其差额的，应对其主张的非医保范围医疗项目费用的具体构成、数额及相应的可替代的基本医疗范围内的医疗费用承担举证责任。由于其在一、二审中并未向法院提供具体需扣除的非医保用药及可替代用药情况的相关证据，应承担举证不能的法律后果，故本院对保险公司要求扣除非医保用药费用的上诉意见，不予支持。关于误工费问题，钱某系XXXX有限公司员工，但未能提供充分证据证明其收入状况，一审法院参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算其误工费，符合法律规定。保险公司上诉主张对钱某的误工费不予支持，与法相悖，本院不予采纳。

综上，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费976元，由上诉人保险公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　林中辉

审　判　员　　王一川

代理审判员　　赵　璧

二〇一七年六月一日

书　记　员　　窦　玥